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[2014年组织提案]关于健全政府法律顾问制度推进上海法治政府建设的建议
2014年01月22日

  《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要普遍建立法律顾问制度。作为现代法治文明国家政治制度的重要组成部分,规范的政府法律顾问制度有利于提升政府依法决策和依法行政水平,对加快推进政府职能转变,实现建设法治政府的奋斗目标意义重大。

  为探索科学规范、运行有效的政府法律顾问制度,进一步发挥政府法律顾问制度在法治政府、法治社会建设中重要作用,民革上海市委与上海市律协组成联合调研组,历时半年,对本市的政府法律顾问制度的运行情况进行深入调研。自1986年原南汇县、上海县、吴淞区、闸北区政府聘请律师担任政府法律顾问以来,上海市的政府法律顾问制度发展至今已有近三十年。目前,聘请律师成立政府法律顾问团是我市政府法律顾问制度的主要形式,全市17个区县政府均已建立了法律顾问团。

  总体上看,上海市政府法律顾问制度建设已有一定成效,政府及其部门聘请法律顾问帮助提高依法行政水平已渐成趋势。但仍有一些深层次问题制约着政府法律顾问制度的进一步发展,影响作用的充分发挥。

  一、制约我市政府法律顾问制度作用难以充分发挥的因素

  (一)政府对法律顾问(团)的职责定位不清

  一项制度的有效运行,明确的定职定责是前提。目前我市法律顾问(团)的职责还未完全制度化。1989年《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》和2010年上海市两办联合印发的《关于进一步发挥律师在法治政府、法治社会建设中重要作用的若干意见》中提到了律师参与政府法律顾问工作的一些具体内容,但仍以指导性意见为主,且只规定了律师作用的发挥,并未就政府法律顾问(团)的职责予以明确规定,这使得在政府决策和行政过程中越过法律顾问的情况时有发生。而政府法律顾问(团)的职责不明也导致了与政府法制部门以及司法行政部门职责交叉重叠,造成了法律资源的闲置与浪费。总体上看,我市法律顾问(团)对政府事项的参与带有一定随意性,还未能成为政府依法治市、依法治区、依法行政制度的有机组成部分。

  (二)政府法律顾问(团)作用发挥机制不健全

  目前政府法律顾问工作“点”上发挥的作用较好,但是在“线”和“面”上发挥的作用还不充分,表现为对政府某一领域或者政府全面的工作缺少介入的途径。当有突发事件、群体性事件、信访矛盾发生时,政府希望法律顾问(团)能够第一时间介入并妥善处理上述问题,但是在某一决策特别是重大投资、重大工程和其他涉及重大民生项目的过程中,则很少请法律顾问(团)对其进行合法性审查和法律风险评估。由于偏重事后法律救济,忽视事前咨询、审查与事中跟踪机制,导致很多社会矛盾发生的法律风险和社会风险没有得到有效预防与及时发现。

  (三)政府法律顾问(团)人员组成单一

  目前我市的法律顾问(团)几乎全部由律师组成。而律师都有大量的社会业务,一方面相互之间有冲突(包括业务、时间、精力等方面);另一方面,许多律师存在着顶着政府顾问头衔拓展人脉与业务的心理,这种利益相关性使得律师在履行政府法律顾问职责过程中很难保持客观独立的态度,现实中往往成为政府决策和行为的附议者,而非评估者。

  此外,律师只是法律职业的一种,虽然具有丰富的法律实践经验,但在立法层面与法理层面的造诣不一定是其强项,这也是现实中政府往往注重法律顾问(团)法律救济作用的原因之一。政府工作中合法性审查或规章制定等方面的工作也亟待律师以外其他法律专业人才的共同参与。

  (四)政府法律顾问(团)专业体系不完备

  政府在组建法律顾问制度时往往注重形式意义,通常只是选取一些知名度高、社会形象好的律师作为法律顾问或顾问团成员,而对成员的业务领域、专业方向重视不够。政府工作面对经济社会发展方方面面,擅长某些领域的几个知名律师通常不可能包揽一切政府法律事务。专业的不齐全,体系的不完备,难以适应政府整体工作需求,更难符合各委办局等行政部门的法律需求,所以现实中存在着政府设置了法律顾问(团),但出现法律需求时还得从社会上重新聘请律师,借助外部力量解决的情形。

  (五)政府法律顾问(团)遴选、评价机制有待完善

  目前,在政府法律顾问(团)人员遴选上,主要采取由各级司法行政部门推荐资深且社会形象较好的律师,最后由政府决定并予以公布的方式产生。如此选聘法律顾问,不能产生竞争机制,并且容易导致业界的疑虑及权力的寻租。此外,激励考核与工作实效评价机制的缺失,难以调动人员的积极性,也不利于政府法律顾问(团)工作质量和效率的提高。

  二、完善我市政府法律顾问制度的建议

  (一)明确界定政府法律顾问(团)的职责

  我们认为,结合政府职能转变的要求,政府法律顾问至少应该明确有以下几项职责:1、政府决策咨询;2、法律风险评估;3、重大决策合法性审查;4、事后法律救济;5、对政府工作提出法律建议;6、协助政府进行法制宣传教育。

  建议上海市将政府法律顾问(团)的职责以法定形式予以明确,这是充分发挥其职能的一项重要保障。同时也有利于厘清政府法律顾问(团)与政府法制机构及司法行政部门的职能。政府法制机构人员少,实践经验缺乏,很难承担提供大量法律工作的职能,作为政府内部法制办事机构,建议将其作为政府法律顾问制度的协调与主管机构,综合配置法律顾问(团)在政府机关及相关委办局的使用与运作。同时,司法局作为政府行政部门,应作为法律顾问(团)组成人员中律师或公证员等人才资源的提供机构。

  (二)强化政府法律顾问(团)在法律风险预防机制中的作用

  对照政府法律顾问(团)的职责,目前亟需建立完善的是决策咨询、合法性审查与风险评估三项事前预防机制。

  首先,为保障政府法律顾问决策咨询职能的落实,建议将政府法律顾问(团)能够参与或列席哪些政府会议,或为哪些决策提供法律意见,以制度的方式确定下来。同时,针对某些区县虽然已有法律顾问(团)列席政府常务会议的制度,但通常其象征意义大于实际作用,建议制定完善的政府或会议制度,切实保障列席法律顾问在法律层面的话语权。

  其次,建议将政府法律顾问(团)对政府重大决策事项的合法性审查机制作为政府工作会议讨论的前置程序,未经合法性审查或者经审查不合法的,不能提交会议讨论、作出决策。

  此外,还可考虑设立“法律风险评估师”岗位,由政府法律顾问(团)中的人员担任,对政府及其部门中所有对外具体行政行为和抽象行政行为的法律风险进行全方位的法律评估,政府及其部门中所有对外具体行政行为和抽象行政行为必须事先由政府法律顾问(团)出具《法律意见书》评估风险后才能对外发布(特殊事项或者紧急事项可以除外),从源头上杜绝或者降低因政府决策中的法律瑕疵导致的社会不稳定因素。

  最后,从法律风险预防机制的整体效果出发,也可考虑由政府或人大尽快制订一份正面清单,将哪些重大决策或行政行为须经法律顾问论证或评估,予以明确规定。

  (三)政府法律顾问(团)人员组成应多元化

  首先,为增强政府法律顾问制度的独立性与客观性,应该将政府法律顾问(团)的组成多元化。除律师以外,还应该吸纳没有直接利益关系,具有独立地位,较具社会公信力的法律专家加入政府法律顾问(团)。从职能的全面性考虑,也可适度吸纳主管部门法制办人员、公证员及人民调解员等其他法律职业主体共同组成。

  此外,从政府法律顾问(团)作用发挥的分类原则出发,微观层面法律事务的的处理,如事后法律救济等实践性工作应该由律师主要承担;在宏观层面,如决策咨询、合法性审查、规章制定建议以及事后法制工作改进建议等方面,则应该有法理功底深厚的法律专家的介入与参与。

  (四)政府法律顾问(团)的组成应进一步专业化、体系化

  为更好的满足政府及政府部门对法律服务的需求,建议从政府工作实际和转变政府职能出发,结合政府工作领域和法律专业构成,构建科学完备的政府法律顾问制度专业体系,并进而将细化的专业岗位化,岗位固定化。专业化的分工设置既有利于政府法律顾问制度的成型与完善,也为今后人才资源的遴选提供了较为明确的需求指向。

  (五)建立公开透明的遴选机制,健全评价考核激励体系

  对于常设的政府法律顾问,应遵守公平公开的原则,由各级政府部门公布聘用标准,该标准应尽可能量化或指标化。如果是律师竞聘,应经司法行政部门和律师协会进行资格预审后再由司法行政部门和律师协会向各级政府推荐,最终再由政府从中决定人选并予以公布。

  应建立科学有效的政府法律顾问(团)工作评估机制,对任期内的法律顾问团的工作成效进行系统评估,为不断完善顾问团制度,更好发挥其作用提供有效依据。同时,还应建立激励考核机制,以最大限度的发挥顾问团成员的工作积极性。例如,政府可根据成员的工作情况,在每一年度末,对成员参与政府法律顾问工作的服务态度、工作效率、专业水平及职业道德等情况作出综合评价。对于优秀尽职的成员给予表彰和奖励,对于考核不合格成员,则应当解除聘用。

  作为法治政府建设中的重要一环,上海的政府法律顾问制度还有很多需要改进的地方,我们必须立足本市实际情况和实施效果,有针对性的加以规范和完善,才能使其成为推动上海市法治政府建设的有效抓手与重要途径,从而为上海加快实现“四个率先”、加快建设“四个中心”和社会主义现代化国际大都市做出应有的贡献!