关于破解上海市国企改革法治化问题的建议

　　背景和问题：

　　国企改革是中国市场经济建设的大问题，也是本轮全面深化改革的重点内容之一。上海是国企发展的重镇，在全国的国资国企改革中扮演了举足轻重的角色。据国务院国资委的统计，上海市国资系统企业资产总额、营业收入、净利润，分别占全国地方省市国资委监管企业的1/10、1/8、1/5。截止2013年年底，全市地方国有企业总户数11021户，国有及国有控股企业资产总额11.06万亿元，净资产2.32万亿元，国有权益1.54万亿元，生产总值、新增投资和缴纳税金接近或超过全市20%。

　　在全面深化改革的大环境之下，上海既有责任与义务在本轮国资国企改革中继续担当“领头羊”的角色，也有条件为兄弟省市乃至全国的改革提供可复制、可推广的制度性经验。尤其是在改革走入深水区后，如何积极发展混合所有制经济，加快企业公司制股份制改革，畅通国有资本合理流动渠道，形成良性发展机制，迫切需要上海在法治思维的指导下，用法治方法来推进。

　　一、当前上海国企改革面临的法治化问题

　　国企改革的“法治化问题”，大体指三类，一是国企改革的方式方法是否符合法治思维和法治方法的要求；二是国企改革的理念是否符合企业法治的要求；三是改革的成果有没有以法律规范的形式予以制度化。在本轮国企改革中，突出的法治化问题如下。

　　(一）“重大改革于法有据”与“改革必然要突破现行法律法规”之间存在动态的矛盾，使改革举措随时有违法的风险

　　本轮国企改革不是在法律规范体系的真空中进行，势必要突破大量国家和地方层面已存在的规范国企运行及其监督管理的法律法规。一方面，在国家层面存在《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003）和《企业国有资产法》（2008）等法律法规。在上海相关规范性文件层出不穷。另一方面，改革是要突破现行的法律制度框架，否则就无所谓“全面深化改革”。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。国企领域的依法改革是依法治国的应有之义。所以，法律不动，改革也不能动，这使得目前的改革进展难免进入一种法律先动还是改革先行的僵局。

　　（二）立法技术层面存在的“过度规范化”问题

　　在立法技术层面，由于有权对国企进行监督管理的部门不止国资委一个机构，各个部门都习惯通过规范性文件进行管理。国企日常运营表面上看件件事都能够有规可依，但规范性文件本身在法律权威性和稳定性上存在着明显的缺陷，内容的过多过细，政策性强于制度性，使得企业有时很难适应。加之规范性文件本身的法律层级低，主管部门可以较随意地解释、变动与设限，让企业正常运行受到多重制约。

　　(三）监管者对规范性文件的高度依赖

　　由于政府对国有企业管得过多，监管者与出资人角色的外延不清，使得负有监管职责的机构、单位、部门不得不“眉毛胡子一把抓”，高度依赖规范性文件应对企业的日常性营运事务。在“政府-国资委（及其委托监管机构）-国有企业”这个自上而下的授权链条上，存在着上面对下面的授权不足、授权不清的问题。

　　（四）其他需要理顺的关系和问题

　　改革中还有一些重大议题无法回避，比如国资委的定位问题、国资委和平台公司之间的关系、现有的国有企业干部管理体系与现代企业法人治理结构的契约制度之间如何协调运转；又比如国有企业负责人的“限薪令”与国企按照市场激励机制选聘经营层的关系怎么掌握等等，都需要各方集中智慧来破题。如何使得制度安排既与现代公司治理理念相吻合，同时又符合改革实践的迫切需求是关键。

　　分析：

　　通过前期调研，发现本市有关职能部门对于本轮国资国企改革所面临的实际问题的认识是较具体和深刻的。2013年，由市政府牵头成立的“深化本市国资国企改革专题调研”课题组在总结报告中归纳出五点问题：一是国资布局调整和优化的步伐还不够快；二是国有企业市场化、专业化、国际化的程度还不够高；三是国资监管的效率和能力还不够强；四是党组织围绕中心服务大局的意识还不够深；五是个别政府部门服务企业的作风还不够实。遗憾的是，其对于国资国企改革中法治问题的认知与分析稍显不足，对以法治化手段推动国资国企改革未能从法律层面提出系统性的方案。

　　从上海市的角度看，针对当前国资国企改革的法治化问题，应当有所为，也有所不为。有所不为的原因是，部分法治化问题是全国普遍性的问题，受全国性法律、政策与机制的制约，很难在地方层面有实质性的改革；部分问题具有明显的过渡性特征，短期内难以根治。

　　建议：

　　二、破解本市国企改革法治化问题的具体举措

　　首先，在清理现行规范性文件的基础上，由市人大常委会牵头确立一个监管国企运营的规范性文件的体系框架

　　建议由市人大常委会牵头组织指导，由相关政府部门（包括市国资委和法制办等）配合，在全市范围内对同国企运行和改革相关的地方性法规、规范性文件、政策、意见、通知等进行清理。在清理的基础上，确立一个监督管理国企运营的法治体系框架。该体系框架应当坚持党政分开、政企分开，走市场化道路。同时坚持国有企业领导班子建设与法人治理结构健全相结合，形成党组织参与重大问题决策的体制机制，发挥党组织对权利运行的制约和监督作用。

　　其次，建议制定地方性法规

　　由上海市人大常委会制定一部地方性法规，明确国资国企改革的基本制度设计，赋予其法律效力(暂定名《上海市企业国有资产监督管理条例》。

　　该部法规应明确如下内容：（1）确立上海市国资监管体制的基本框架；（2）对本市国有企业按功能实施分类监管，即将企业按照竞争、功能、公共服务三类实施分类，三类企业可采取不同的法人治理结构形式，实施有差异的监管和考核；（3）对国企法人治理结构提出普遍性的要求，建立协调运转、有效制衡的法人治理结构；（4）规范国资流动平台的建立与定位；（5）建立长效的考核与分配机制；（6）法治企业和依法治企。

　　在上述清理与立法过程中，除了监管部门参与外，应当多吸收国有企业领导人、国有企业员工、民营企业家、财务科技人员等利益相关者，律师和学者等各方面专家的意见，避免新的地方法规和规章沦为“为部门利益立法”。

　　再次，建议在国资国企改革的基础性管理领域增设必要的地方政府规章

　　上海市目前关于国资国企基础性管理的仅有两部地方政府规章《上海企业国有资产产权界定暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》，其他监管基本依赖规范性文件和相关制度。为此建议以改革现有国有资产管理体制、进一步加强企业内部管理，提高国有资本的流动性为立法目的，提升法律的效力等级，将国资国企改革重要的基础性管理制度制定为市政府规章。既可以制定一部涵盖上述管理内容的《上海市国有资产基础管理工作办法》，也可以选择几项重点分别制定几部地方性政府规章。只有将基础制度通过法律手段确定了，才谈得上国有资产的合理流动，才能更好地推进国有经济布局与结构调整，防范国有资产流失，才可以防止已经下放和取消针对国资国企改革的审批项目改头换面后再次回潮。

　　最后，建议通过制定指导性意见、章程、契约等多种法治手段相结合，确保改革于法有据

　　重大复杂的国资国企改革议题，可通过制定指导性意见、章程、契约等多种法治手段相结合进行规范，确保重大改革举措于法有据，保障改革参与者的合法权益。为发挥法治对国企各项改革探索的引领作用，可以先在地方政府规章以下的指导意见层面进行积极而稳妥的探索，在成熟时再上升到政府行政规章和地方性法规层面；对于实践条件还不成熟，需要先行先试的，可按照法定程序先作出授权。